W ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych znalazł się przepis art. 63c, zakazujący różnicowania cen leków refundowanych w umowach z hurtowniami farmaceutycznymi oraz stosowania niejednolitych lub uciążliwych warunków umów.
Zakres podmiotowy zakazu
Omawiany przepis ma zastosowanie bezpośrednie jedynie do pewnego etapu łańcucha dystrybucji leków. Dotyczy bowiem umów zawieranych z hurtowniami farmaceutycznymi, czyli w praktyce wpływa na relacje między producentem/importerem a hurtownią bądź też między dwiema hurtowniami farmaceutycznymi, czyli tzw. przedhurt.
W odniesieniu do leków refundowanych, ograniczenia w zakresie stosowanych cen i warunków umów nie dotyczą zatem sprzedaży realizowanej do aptek (taka sugestia pojawia się w komunikacie Ministerstwa Zdrowia ze stycznia 2008 r., lecz jest raczej wynikiem nieporozumienia) . Inaczej wygląda regulacja odnośnie do dystrybucji wyrobów medycznych i środków pomocniczych, gdyż ustawa rozciąga zakaz na umowy zawierane przez podmioty realizujące zaopatrzenie w zakresie środków pomocniczych i wyrobów medycznych w umowach z ich dostawcami, nie wyłączając sklepów prowadzących detaliczną sprzedaż wyrobów medycznych. Wydaje się jednak, że ta niekonsekwencja ma niewielkie znaczenie praktyczne, zwłaszcza w kontekście braku sankcji karnej za naruszenie zakazów dotyczących obrotu wyrobami medycznymi.
Zakres przedmiotowy
O ile nie ma wątpliwości, że ograniczenia dotyczą obrotu lekami refundowanymi umieszczonymi na wykazach podstawowych i uzupełniających, to nie jest do końca jasna sytuacja leków, które korzystają z refundacji na zasadach szczególnych określonych w art. 38 ust. 5 ustawy o świadczeniach (odpowiedniki leków umieszczonych na wykazach sprzedawanych poniżej limitu ceny) oraz sprzedaży leków z przeznaczeniem do szpitali. W mojej ocenie leki, wobec których producent celowo określa cenę poniżej limitu refundacyjnego i tym sposobem korzystają one z refundacji ze środków publicznych, należy uznać za objęte przedmiotowymi ograniczeniami.
Odmiennie rzecz się ma w przypadku sprzedaży leków do szpitali. Leki te nie podlegają bowiem refundacji w sensie ścisłym. Oczywiście ze środków publicznych finansowane są świadczenia zdrowotne z wykorzystaniem leków. Ustawa jednak odróżnia pojęcia finansowania i refundacji, co z kolei wskazuje zamiar objęcia zakazem jedynie obrotu lekami podlegającymi refundacji. W praktyce zatem leki znajdujące się wyłącznie na wykazach tzw. szpitalnych nie podlegają wspomnianej regulacji. Podlegają jej jednak, w mojej ocenie, leki z wykazów refundacyjnych dla lecznictwa otwartego (dostępne w aptekach), chociażby konkretna dostawa była realizowana z przeznaczeniem do odsprzedaży na rzecz szpitala. Zakaz przewidziany w art. 63c dotyczy bowiem określonej grupy produktów, bez względu na dalsze ich wykorzystanie przez hurtownię farmaceutyczną, a podleganie refundacji, o którym mowa w przepisie, należy rozumieć jako pewien stan abstrakcyjny, a niejako konkretne uzyskanie kwot refundacji przez aptekę z tytułu dalszej sprzedaży tych leków. W praktyce biznesowej dystrybucja leków do szpitali realizowana jest w drodze przetargów, niejako obok normalnej sprzedaży do hurtowni z przeznaczeniem do aptek. Rodzi to pokusę spojrzenia na leki refundowane, ale dostarczane hurtowni z przeznaczeniem do szpitali, jako na wyłączone spod działania zakazu. Jest to jednak obarczone sporym ryzykiem.
Najwięcej kontrowersji budzi jednak treść zakazu różnicowania cen i stosowania niejednolitych bądź uciążliwych warunków umów, czyli ustalenie, jakie działania są dozwolone, a jakie nie. Sporów tych nie rozstrzygnęło Ministerstwo Zdrowia w niedawnym komunikacie opublikowanym na stronach internetowych, poza wskazaniem, że dopuszczalne jest udzielanie rabatów na rzecz hurtowni farmaceutycznych pod warunkiem ich jednolitego stosowania wobec wszystkich kontrahentów.
W mojej ocenie, zakaz różnicowania cen oraz stosowania niejednolitych warunków umów nie oznacza konieczności stosowania identycznej ceny na każde sprzedane opakowanie leku do hurtowni ani konieczności stosowania identycznych warunków we wszystkich umowach.
Moim zdaniem, dopuszczalne jest zawieranie w umowach nieznacznie różniących się postanowień dotyczących warunków handlowych takich jak terminy płatności, realizacja zamówień, miejsce dostawy, minimalna wielkość zamówienia dostarczanego na koszt sprzedawcy, zabezpieczenie należności i innych zagadnień związanych z udzielaniem kredytu kupieckiego, pod warunkiem jednolitego stosowania tych środków polityki handlowej wobec wszystkich kontrahentów, z uwzględnieniem zasady ekwiwalentności. Oznacza to, że stosowanie wobec części hurtowni - w wyniku odrębnych ustaleń - np. wyższej ceny w zamian za wydłużenie terminu płatności albo przyznanie skonta w zamian za płatność z góry będzie zgodne z omawianym przepisem przy zachowaniu ekonomicznej ekwiwalentności tych różnic i stosowania dostępnych środków polityki handlowej w sposób, który nie dyskryminuje żadnej grupy kontrahentów. Zasadna jest bowiem taka interpretacja art. 63c, która ogranicza zasadę swobody umów jedynie w zakresie niezbędnym do osiągnięcia założonego celu, tj. zakazu dyskryminacji wybranych kontrahentów.
Przepisy nie zabraniają stosowania okresowych promocji cenowych, jeśli na równych zasadach skorzystać z nich mogą wszyscy kontrahenci, przyczyni należałoby zadbać także o dostęp do informacji na temat takiej promocji. Podobna sytuacja mam miejsce w przypadku ustalania cen pod kątem dostaw na rzecz hurtowni z przeznaczeniem na przetarg dla szpitala. O ile możliwe jest stosowanie innych cen dla każdego z przetargów (przeciwny wniosek zaprzeczałby idei przetargów), to w odniesieniu do każdego z przetargów należy zaoferować jednakowe ceny wszystkim hurtownikom.
Sankcje za naruszenie przepisów
Przepisy przewidują sankcje dwojakiego rodzaju: nieważność umowy zawartej z naruszeniem zakazu różnicowania cen w całości lub części, a także sankcje karne.
Wprowadzenie sankcji w postaci bezwzględnej nieważności wadliwej czynności prawnej stanowi dodatkowy argument na poparcie tezy, że o zabronionych praktykach w postaci stosowania niejednolitych warunków umów możemy mówić wyłącznie wówczas, gdy warunki te nie spełniają kryterium ekwiwalentności, tj. gdy stanowią one ewidentne pogorszenie lub polepszenie warunków względem stosowanych powszechnie. Jeśli bowiem mamy do czynienia z odmiennością warunków umów, jednak gwarantującą ekwiwalentność w zakresie wzajemnych świadczeń, uznanie takiej czynności za nieważną prowadziłoby do absurdalnego paraliżu obrotu gospodarczego.
Uznanie czynności prawnej za nieważną może mieć negatywne skutki podatkowe, gdyż organy podatkowe mogą dążyć do wyłączenia z kosztów podatkowych wydatków związanych z realizacją transakcji dotkniętych wadą nieważności oraz kwestionowania prawidłowości odliczenia VAT naliczonego. Istnieją jednak argumenty, które pozwalałyby bronić prawidłowości odliczeń podatkowych, zwłaszcza jeśli taka nieważna transakcja zostałaby skonsumowana, tj. doszłoby do wydania towarów i ich dalszego obrotu w kanale dystrybucji. Istotne argumenty daje w tym zakresie ustawa o VAT.
Ustawodawca przewiduje bowiem brak prawa do odliczenia VAT w przypadku, gdy faktura dokumentuje czynność, do której ma zastosowanie artykuł 58 i 83 kodeksu cywilnego.
Artykuł 58 przewiduje sankcję nieważności dla czynności prawnych sprzecznych z prawem lub dokonanych w celu obejścia prawa, natomiast art. 83 dotyczy czynności pozornych. Natomiast w omawianym przypadku mielibyśmy do czynienia z czynnością, która byłaby dotknięta wadą powodującą jej nieważność, lecz nieważność ta nie wynikałaby z przepisu art. 58 k.c, lecz art. 63c ustawy o świadczeniach, który stanowi w tym przypadku przepis o charakterze szczególnym. Zatem wobec zakazu rozszerzającej wykładni ograniczeń w odliczaniu VAT można by postawić tezę o istnieniu prawa do odliczenia mimo nieważności czynności prawnej wynikającej z innej podstawy prawnej niż art. 58 k.c.
Naruszenie art. 63c jest także objęte zakazem karnym. Warto zwrócić uwagę, że o ile zakaz różnicowania cen obejmuje także umowy dotyczące wyrobów medycznych zawierane przez podmioty realizujące zaopatrzenie w zakresie środków pomocniczych i wyrobów medycznych w umowach z dostawcami tych środków i wyrobów, to sankcje karne przewidziane są wyłącznie dla naruszenia zakazów dotyczących umów z hurtowniami farmaceutycznymi. Zatem naruszenie tych zakazów bez angażowania hurtowni farmaceutycznych (co dotyczy znacznej części tego obrotu) nie jest objęte zakazem karnym.
Źródło: Gazeta Prawna
Zakres podmiotowy zakazu
Omawiany przepis ma zastosowanie bezpośrednie jedynie do pewnego etapu łańcucha dystrybucji leków. Dotyczy bowiem umów zawieranych z hurtowniami farmaceutycznymi, czyli w praktyce wpływa na relacje między producentem/importerem a hurtownią bądź też między dwiema hurtowniami farmaceutycznymi, czyli tzw. przedhurt.
W odniesieniu do leków refundowanych, ograniczenia w zakresie stosowanych cen i warunków umów nie dotyczą zatem sprzedaży realizowanej do aptek (taka sugestia pojawia się w komunikacie Ministerstwa Zdrowia ze stycznia 2008 r., lecz jest raczej wynikiem nieporozumienia) . Inaczej wygląda regulacja odnośnie do dystrybucji wyrobów medycznych i środków pomocniczych, gdyż ustawa rozciąga zakaz na umowy zawierane przez podmioty realizujące zaopatrzenie w zakresie środków pomocniczych i wyrobów medycznych w umowach z ich dostawcami, nie wyłączając sklepów prowadzących detaliczną sprzedaż wyrobów medycznych. Wydaje się jednak, że ta niekonsekwencja ma niewielkie znaczenie praktyczne, zwłaszcza w kontekście braku sankcji karnej za naruszenie zakazów dotyczących obrotu wyrobami medycznymi.
Zakres przedmiotowy
O ile nie ma wątpliwości, że ograniczenia dotyczą obrotu lekami refundowanymi umieszczonymi na wykazach podstawowych i uzupełniających, to nie jest do końca jasna sytuacja leków, które korzystają z refundacji na zasadach szczególnych określonych w art. 38 ust. 5 ustawy o świadczeniach (odpowiedniki leków umieszczonych na wykazach sprzedawanych poniżej limitu ceny) oraz sprzedaży leków z przeznaczeniem do szpitali. W mojej ocenie leki, wobec których producent celowo określa cenę poniżej limitu refundacyjnego i tym sposobem korzystają one z refundacji ze środków publicznych, należy uznać za objęte przedmiotowymi ograniczeniami.
Odmiennie rzecz się ma w przypadku sprzedaży leków do szpitali. Leki te nie podlegają bowiem refundacji w sensie ścisłym. Oczywiście ze środków publicznych finansowane są świadczenia zdrowotne z wykorzystaniem leków. Ustawa jednak odróżnia pojęcia finansowania i refundacji, co z kolei wskazuje zamiar objęcia zakazem jedynie obrotu lekami podlegającymi refundacji. W praktyce zatem leki znajdujące się wyłącznie na wykazach tzw. szpitalnych nie podlegają wspomnianej regulacji. Podlegają jej jednak, w mojej ocenie, leki z wykazów refundacyjnych dla lecznictwa otwartego (dostępne w aptekach), chociażby konkretna dostawa była realizowana z przeznaczeniem do odsprzedaży na rzecz szpitala. Zakaz przewidziany w art. 63c dotyczy bowiem określonej grupy produktów, bez względu na dalsze ich wykorzystanie przez hurtownię farmaceutyczną, a podleganie refundacji, o którym mowa w przepisie, należy rozumieć jako pewien stan abstrakcyjny, a niejako konkretne uzyskanie kwot refundacji przez aptekę z tytułu dalszej sprzedaży tych leków. W praktyce biznesowej dystrybucja leków do szpitali realizowana jest w drodze przetargów, niejako obok normalnej sprzedaży do hurtowni z przeznaczeniem do aptek. Rodzi to pokusę spojrzenia na leki refundowane, ale dostarczane hurtowni z przeznaczeniem do szpitali, jako na wyłączone spod działania zakazu. Jest to jednak obarczone sporym ryzykiem.
Najwięcej kontrowersji budzi jednak treść zakazu różnicowania cen i stosowania niejednolitych bądź uciążliwych warunków umów, czyli ustalenie, jakie działania są dozwolone, a jakie nie. Sporów tych nie rozstrzygnęło Ministerstwo Zdrowia w niedawnym komunikacie opublikowanym na stronach internetowych, poza wskazaniem, że dopuszczalne jest udzielanie rabatów na rzecz hurtowni farmaceutycznych pod warunkiem ich jednolitego stosowania wobec wszystkich kontrahentów.
W mojej ocenie, zakaz różnicowania cen oraz stosowania niejednolitych warunków umów nie oznacza konieczności stosowania identycznej ceny na każde sprzedane opakowanie leku do hurtowni ani konieczności stosowania identycznych warunków we wszystkich umowach.
Moim zdaniem, dopuszczalne jest zawieranie w umowach nieznacznie różniących się postanowień dotyczących warunków handlowych takich jak terminy płatności, realizacja zamówień, miejsce dostawy, minimalna wielkość zamówienia dostarczanego na koszt sprzedawcy, zabezpieczenie należności i innych zagadnień związanych z udzielaniem kredytu kupieckiego, pod warunkiem jednolitego stosowania tych środków polityki handlowej wobec wszystkich kontrahentów, z uwzględnieniem zasady ekwiwalentności. Oznacza to, że stosowanie wobec części hurtowni - w wyniku odrębnych ustaleń - np. wyższej ceny w zamian za wydłużenie terminu płatności albo przyznanie skonta w zamian za płatność z góry będzie zgodne z omawianym przepisem przy zachowaniu ekonomicznej ekwiwalentności tych różnic i stosowania dostępnych środków polityki handlowej w sposób, który nie dyskryminuje żadnej grupy kontrahentów. Zasadna jest bowiem taka interpretacja art. 63c, która ogranicza zasadę swobody umów jedynie w zakresie niezbędnym do osiągnięcia założonego celu, tj. zakazu dyskryminacji wybranych kontrahentów.
Przepisy nie zabraniają stosowania okresowych promocji cenowych, jeśli na równych zasadach skorzystać z nich mogą wszyscy kontrahenci, przyczyni należałoby zadbać także o dostęp do informacji na temat takiej promocji. Podobna sytuacja mam miejsce w przypadku ustalania cen pod kątem dostaw na rzecz hurtowni z przeznaczeniem na przetarg dla szpitala. O ile możliwe jest stosowanie innych cen dla każdego z przetargów (przeciwny wniosek zaprzeczałby idei przetargów), to w odniesieniu do każdego z przetargów należy zaoferować jednakowe ceny wszystkim hurtownikom.
Sankcje za naruszenie przepisów
Przepisy przewidują sankcje dwojakiego rodzaju: nieważność umowy zawartej z naruszeniem zakazu różnicowania cen w całości lub części, a także sankcje karne.
Wprowadzenie sankcji w postaci bezwzględnej nieważności wadliwej czynności prawnej stanowi dodatkowy argument na poparcie tezy, że o zabronionych praktykach w postaci stosowania niejednolitych warunków umów możemy mówić wyłącznie wówczas, gdy warunki te nie spełniają kryterium ekwiwalentności, tj. gdy stanowią one ewidentne pogorszenie lub polepszenie warunków względem stosowanych powszechnie. Jeśli bowiem mamy do czynienia z odmiennością warunków umów, jednak gwarantującą ekwiwalentność w zakresie wzajemnych świadczeń, uznanie takiej czynności za nieważną prowadziłoby do absurdalnego paraliżu obrotu gospodarczego.
Uznanie czynności prawnej za nieważną może mieć negatywne skutki podatkowe, gdyż organy podatkowe mogą dążyć do wyłączenia z kosztów podatkowych wydatków związanych z realizacją transakcji dotkniętych wadą nieważności oraz kwestionowania prawidłowości odliczenia VAT naliczonego. Istnieją jednak argumenty, które pozwalałyby bronić prawidłowości odliczeń podatkowych, zwłaszcza jeśli taka nieważna transakcja zostałaby skonsumowana, tj. doszłoby do wydania towarów i ich dalszego obrotu w kanale dystrybucji. Istotne argumenty daje w tym zakresie ustawa o VAT.
Ustawodawca przewiduje bowiem brak prawa do odliczenia VAT w przypadku, gdy faktura dokumentuje czynność, do której ma zastosowanie artykuł 58 i 83 kodeksu cywilnego.
Artykuł 58 przewiduje sankcję nieważności dla czynności prawnych sprzecznych z prawem lub dokonanych w celu obejścia prawa, natomiast art. 83 dotyczy czynności pozornych. Natomiast w omawianym przypadku mielibyśmy do czynienia z czynnością, która byłaby dotknięta wadą powodującą jej nieważność, lecz nieważność ta nie wynikałaby z przepisu art. 58 k.c, lecz art. 63c ustawy o świadczeniach, który stanowi w tym przypadku przepis o charakterze szczególnym. Zatem wobec zakazu rozszerzającej wykładni ograniczeń w odliczaniu VAT można by postawić tezę o istnieniu prawa do odliczenia mimo nieważności czynności prawnej wynikającej z innej podstawy prawnej niż art. 58 k.c.
Naruszenie art. 63c jest także objęte zakazem karnym. Warto zwrócić uwagę, że o ile zakaz różnicowania cen obejmuje także umowy dotyczące wyrobów medycznych zawierane przez podmioty realizujące zaopatrzenie w zakresie środków pomocniczych i wyrobów medycznych w umowach z dostawcami tych środków i wyrobów, to sankcje karne przewidziane są wyłącznie dla naruszenia zakazów dotyczących umów z hurtowniami farmaceutycznymi. Zatem naruszenie tych zakazów bez angażowania hurtowni farmaceutycznych (co dotyczy znacznej części tego obrotu) nie jest objęte zakazem karnym.
Źródło: Gazeta Prawna
KOMENTARZE