W ustawie o świadcze­niach opieki zdro­wotnej finansowa­nych ze środków publicznych znalazł się przepis art. 63c, za­kazujący różnicowania cen le­ków refundowanych w umo­wach z hurtowniami farma­ceutycznymi oraz stosowania niejednolitych lub uciążliwych warunków umów.

Zakres podmiotowy zakazu
Omawiany przepis ma zasto­sowanie bezpośrednie jedynie do pewnego etapu łańcucha dystrybucji leków. Dotyczy bo­wiem umów zawieranych z hurtowniami farmaceutycz­nymi, czyli w praktyce wpływa na relacje między producen­tem/importerem a hurtownią bądź też między dwiema hur­towniami farmaceutycznymi, czyli tzw. przedhurt.
W odniesieniu do leków re­fundowanych, ograniczenia w zakresie stosowanych cen i warunków umów nie dotyczą zatem sprzedaży realizowanej do aptek (taka sugestia pojawia się w komunikacie Ministerstwa Zdrowia ze stycznia 2008 r., lecz jest raczej wynikiem niepo­rozumienia) . Inaczej wygląda regulacja odnośnie do dystry­bucji wyrobów medycznych i środków pomocniczych, gdyż ustawa rozciąga zakaz na umo­wy zawierane przez podmioty realizujące zaopatrzenie w za­kresie środków pomocniczych i wyrobów medycznych w umo­wach z ich dostawcami, nie wy­łączając sklepów prowadzą­cych detaliczną sprzedaż wyro­bów medycznych. Wydaje się jednak, że ta niekonsekwencja ma niewielkie znaczenie prak­tyczne, zwłaszcza w kontekście braku sankcji karnej za naru­szenie zakazów dotyczących obrotu wyrobami medycznymi.

Zakres przedmiotowy
O ile nie ma wątpliwości, że ograniczenia dotyczą obrotu le­kami refundowanymi umieszczonymi na wykazach podsta­wowych i uzupełniających, to nie jest do końca jasna sytuacja leków, które korzystają z refun­dacji na zasadach szczegól­nych określonych w art. 38 ust. 5 ustawy o świadczeniach (od­powiedniki leków umieszczo­nych na wykazach sprzedawa­nych poniżej limitu ceny) oraz sprzedaży leków z przeznacze­niem do szpitali. W mojej ocenie leki, wobec których producent celowo określa cenę poniżej li­mitu refundacyjnego i tym spo­sobem korzystają one z refunda­cji ze środków publicznych, na­leży uznać za objęte przedmio­towymi ograniczeniami.
Odmiennie rzecz się ma w przypadku sprzedaży leków do szpitali. Leki te nie podlega­ją bowiem refundacji w sensie ścisłym. Oczywiście ze środków publicznych finansowane są świadczenia zdrowotne z wy­korzystaniem leków. Ustawa jednak odróżnia pojęcia finan­sowania i refundacji, co z kolei wskazuje zamiar objęcia zaka­zem jedynie obrotu lekami podlegającymi refundacji. W praktyce zatem leki znajdu­jące się wyłącznie na wykazach tzw. szpitalnych nie podlegają wspomnianej regulacji. Podle­gają jej jednak, w mojej ocenie, leki z wykazów refundacyjnych dla lecznictwa otwartego (do­stępne w aptekach), chociażby konkretna dostawa była reali­zowana z przeznaczeniem do odsprzedaży na rzecz szpitala. Zakaz przewidziany w art. 63c dotyczy bowiem określonej grupy produktów, bez względu na dalsze ich wykorzystanie przez hurtownię farmaceutycz­ną, a podleganie refundacji, o którym mowa w przepisie, na­leży rozumieć jako pewien stan abstrakcyjny, a niejako konkret­ne uzyskanie kwot refundacji przez aptekę z tytułu dalszej sprzedaży tych leków. W prak­tyce biznesowej dystrybucja le­ków do szpitali realizowana jest w drodze przetargów, niejako obok normalnej sprzedaży do hurtowni z przeznaczeniem do aptek. Rodzi to pokusę spojrze­nia na leki refundowane, ale do­starczane hurtowni z przezna­czeniem do szpitali, jako na wy­łączone spod działania zakazu. Jest to jednak obarczone spo­rym ryzykiem.
Najwięcej kontrowersji budzi jednak treść zakazu różnicowa­nia cen i stosowania niejednoli­tych bądź uciążliwych warun­ków umów, czyli ustalenie, ja­kie działania są dozwolone, a jakie nie. Sporów tych nie roz­strzygnęło Ministerstwo Zdro­wia w niedawnym komunika­cie opublikowanym na stro­nach internetowych, poza wskazaniem, że dopuszczalne jest udzielanie rabatów na rzecz hurtowni farmaceutycz­nych pod warunkiem ich jedno­litego stosowania wobec wszystkich kontrahentów.
W mojej ocenie, zakaz różni­cowania cen oraz stosowania niejednolitych warunków umów nie oznacza konieczno­ści stosowania identycznej ce­ny na każde sprzedane opako­wanie leku do hurtowni ani konieczności stosowania iden­tycznych warunków we wszyst­kich umowach.
Moim zdaniem, dopuszczal­ne jest zawieranie w umowach nieznacznie różniących się po­stanowień dotyczących warun­ków handlowych takich jak ter­miny płatności, realizacja zamówień, miejsce dostawy, mi­nimalna wielkość zamówienia dostarczanego na koszt sprze­dawcy, zabezpieczenie należ­ności i innych zagadnień zwią­zanych z udzielaniem kredytu kupieckiego, pod warunkiem jednolitego stosowania tych środków polityki handlowej wobec wszystkich kontrahen­tów, z uwzględnieniem zasady ekwiwalentności. Oznacza to, że stosowanie wobec części hurtowni - w wyniku odręb­nych ustaleń - np. wyższej ceny w zamian za wydłużenie termi­nu płatności albo przyznanie skonta w zamian za płatność z góry będzie zgodne z oma­wianym przepisem przy zacho­waniu ekonomicznej ekwiwalentności tych różnic i stosowa­nia dostępnych środków polity­ki handlowej w sposób, który nie dyskryminuje żadnej grupy kontrahentów. Zasadna jest bo­wiem taka interpretacja art. 63c, która ogranicza zasadę swobody umów jedynie w za­kresie niezbędnym do osiągnię­cia założonego celu, tj. zakazu dyskryminacji wybranych kon­trahentów.
Przepisy nie zabraniają stoso­wania okresowych promocji ce­nowych, jeśli na równych zasa­dach skorzystać z nich mogą wszyscy kontrahenci, przyczyni należałoby zadbać także o do­stęp do informacji na temat ta­kiej promocji. Podobna sytuacja mam miejsce w przypadku usta­lania cen pod kątem dostaw na rzecz hurtowni z przeznacze­niem na przetarg dla szpitala. O ile możliwe jest stosowanie in­nych cen dla każdego z przetar­gów (przeciwny wniosek za­przeczałby idei przetargów), to w odniesieniu do każdego z przetargów należy zaoferować jednakowe ceny wszystkim hur­townikom.

Sankcje za naruszenie przepisów
Przepisy przewidują sankcje dwojakiego rodzaju: nieważ­ność umowy zawartej z naru­szeniem zakazu różnicowania cen w całości lub części, a także sankcje karne.
Wprowadzenie sankcji w po­staci bezwzględnej nieważności wadliwej czynności prawnej stanowi dodatkowy argument na poparcie tezy, że o zabronio­nych praktykach w postaci sto­sowania niejednolitych warun­ków umów możemy mówić wy­łącznie wówczas, gdy warunki te nie spełniają kryterium ekwi­walentności, tj. gdy stanowią one ewidentne pogorszenie lub polepszenie warunków wzglę­dem stosowanych powszechnie. Jeśli bowiem mamy do czynie­nia z odmiennością warunków umów, jednak gwarantującą ekwiwalentność w zakresie wzajemnych świadczeń, uzna­nie takiej czynności za nieważ­ną prowadziłoby do absurdal­nego paraliżu obrotu gospodar­czego.
Uznanie czynności prawnej za nieważną może mieć nega­tywne skutki podatkowe, gdyż organy podatkowe mogą dążyć do wyłączenia z kosztów podat­kowych wydatków związanych z realizacją transakcji dotknię­tych wadą nieważności oraz kwestionowania prawidłowości odliczenia VAT naliczonego. Istnieją jednak argumenty, które pozwalałyby bronić prawidło­wości odliczeń podatkowych, zwłaszcza jeśli taka nieważna transakcja zostałaby skonsumo­wana, tj. doszłoby do wydania towarów i ich dalszego obrotu w kanale dystrybucji. Istotne ar­gumenty daje w tym zakresie ustawa o VAT.

Ustawodawca przewiduje bowiem brak prawa do odliczenia VAT w przypad­ku, gdy faktura dokumentuje czynność, do której ma zastoso­wanie artykuł 58 i 83 kodeksu cywilnego.
Artykuł 58 przewiduje sank­cję nieważności dla czynności prawnych sprzecznych z pra­wem lub dokonanych w celu obejścia prawa, natomiast art. 83 dotyczy czynności pozor­nych. Natomiast w omawianym przypadku mielibyśmy do czy­nienia z czynnością, która była­by dotknięta wadą powodującą jej nieważność, lecz nieważność ta nie wynikałaby z przepisu art. 58 k.c, lecz art. 63c ustawy o świadczeniach, który stanowi w tym przypadku przepis o charakterze szczególnym. Zatem wobec zakazu rozszerzającej wykładni ograniczeń w odlicza­niu VAT można by postawić tezę o istnieniu prawa do odli­czenia mimo nieważności czyn­ności prawnej wynikającej z in­nej podstawy prawnej niż art. 58 k.c.
Naruszenie art. 63c jest także objęte zakazem karnym. Warto zwrócić uwagę, że o ile zakaz różnicowania cen obejmuje tak­że umowy dotyczące wyrobów medycznych zawierane przez podmioty realizujące zaopatrze­nie w zakresie środków pomoc­niczych i wyrobów medycznych w umowach z dostawcami tych środków i wyrobów, to sankcje karne przewidziane są wyłącz­nie dla naruszenia zakazów do­tyczących umów z hurtowniami farmaceutycznymi. Zatem naru­szenie tych zakazów bez anga­żowania hurtowni farmaceu­tycznych (co dotyczy znacznej części tego obrotu) nie jest obję­te zakazem karnym.

Źródło: Gazeta Prawna